PVN ref. klagesak 2005-01 DT-ref. 2003/1203 KBE/-

KLAGESAK 2005-01:
Klage på Datatilsynets avvisning av å pålegge Wiersholm, Mellbye & Bech advokatfirma å slette lydbåndopptak.

Personvernnemndas avgjørelse av 31.3.2005 (Jon Bing, Gro Hillestad Thune, Hanne Bjurstrøm, Tom Bolstad, Jostein Halgunset, Siv Bergit Pedersen, Leikny Øgrim).

1. Innledning

PVN ref. klagesak 2005-01 DT-ref. 2003/1203 KBE/-

KLAGESAK 2005-01:
Klage på Datatilsynets avvisning av å pålegge Wiersholm, Mellbye & Bech advokatfirma å slette lydbåndopptak.

Personvernnemndas avgjørelse av 31.3.2005 (Jon Bing:PersonName>, Gro Hillestad Thune, Hanne Bjurstrøm, Tom Bolstad, Jostein Halgunset, Siv Bergit Pedersen, Leikny Øgrim )

1  Innledning

Personvernnemnda har ved oversendelse fra Moderniseringsdepartementet mottatt klage på Datatilsynets vedtak av 31.3.2004 om å avvise krav om å pålegge Wiersholm, Mellbye & Bech advokatfirma (WMB) å slette lydbåndopptak.


2 Saksgang

Klager ble av WMB nektet innsyn i personopplysninger lagret på lydbåndopptak av telefon­samtaler som han selv hadde deltatt i, ved brev av 7.5.2003. Datatilsynet mottok brev fra klager datert den 16.5.2003 hvor tilsynet ble bedt om å ta stilling til hvorvidt nekting av innsyn var berettiget.

Datatilsynet ba WMB om en redegjørelse av saken i brev av 4.11.2003. WMB svarte i brev av 4.12.2003. Etter en vurdering av saken, konkluderte Datatilsynet med at klager hadde krav på innsyn. WMB ble bedt om å gi klager innsyn i brev av 4.2.2004. I brev av 2.3.2004 fikk Datatilsynet opplyst at klager hadde fått innsyn i opptakene.

Datatilsynet ba i brev av 4.2.2004 også om en redegjørelse for hvordan WMB ivaretar informasjonsplikten i personopplysningsloven § 19 ved bruk av lydbåndopptak. Data­tilsynet mottok svar på dette den 2.3.2004, der WMB konkluderte med at personopplysnings­loven ikke kommer til anvendelse i forbindelse med behandling av personopplysninger ved bruk av lydbåndopptak. I brev av 31.3.2004 kom Datatilsynet til at personopplysningsloven får anvendelse i slike tilfeller. Datatilsynet konkluderte i samme brev med at person­opplysningsloven § 19 derfor kommer anvendelse, og at WMB må følge denne bestemmelsen om informasjonsplikt ved bruk av lydbåndopptak.

Datatilsynet vedtok i brev av 31.3.2004 ikke å benytte den hjemmelen personopplysnings­loven § 46 gir til å pålegge sletting. Klager påklagde dette vedtaket i brev av 14.4.2004. Data­tilsynet oversendte saken til Arbeids- og administrasjonsdepartementet (nå Moderniserings­departementet) den 29.6.2004. Klager kommenterte saken i brev av 15.08.04, og minnet om oversendelsen i brev av 13.12.2004.

Personvernnemnda mottok kopi av påminnelsen sammen med klagers kommentarer i brev av 13.12.04. Saken ble oversendt fra Moderniseringsdepartementet, og mottatt Personvern­nemnda 27.12.2004 for behandling. Personvernnemnda henvendte seg til WMB for å få ytterligere opplysninger i saken. Dette ble besvart i brev av 7.3.2005. Man mottok også et brev fra klager av 8.3.2005.

Etter dette har Personvernnemnda gjort sakens dokumenter kjent for sakens parter, og ga en frist til 18.3.2005 for ytterligere kommentarer. Personvernnemnda mottok slike kommentarer fra klager og WMB i brever av 18.3.2005.


Faktum

Klager er motpart til en klient av WMB. En advokat i WMB gjorde lydbåndopptak av telefon­samtaler mellom klager og ham selv uten å opplyse klager om dette på forhånd. Lydbåndopp­takene ble foretatt i perioden februar - april 2002, og klager har fått tilsendt kopier av fem kassetter med opptak. Formålet med opptakene var, i følge WMB, å sikre bevis på vegne av sin klient. Klagen knytter seg til at Datatilsynet ikke påla WMB å slette opptakene.

Datatilsynet oversendte saken til Arbeids- og administrasjonsdepartementet fordi tilsynet mente Personvernnemnda ikke var rette klageinstans. Datatilsynets begrunnelse for dette var at tilsynet ikke hadde fattet noe vedtak etter personopplysningsloven § 42 fjerde ledd, og at saken dermed ikke skulle oversendes nemnda, jf personopplysningsloven § 43. Etter at Justis­departementets lovavdeling på forespørsel fra Arbeids- og administrasjonsdepartementet (nå Moderniseringsdepartementet) hadde uttalt seg om Personvernnemndas kompetanse til å avgjøre klager over Datatilsynets avgjørelser, besluttet Moderniseringsdepartementet å over­sende saken til Personvernnemnda for endelig avgjørelse, jf personopplysningsloven §§ 42 - 43


4 Anførslene

Klager anfører at WMB må slette lydbåndopptakene fordi den aktuelle behandlingen ikke er forankret i et av vilkårene i personopplysningsloven § 8. Klager henviser spesielt til § 8 litra f. Klager mener at den interesseavveining som ligger til grunn i § 8 går i klagers favør.

Klager henviser til at Datatilsynet i brev av 29.6.2004 til Arbeids- og administrasjons­departementet opplyste at forutsetningen for å kunne benytte § 8 litra f som grunnlag, er ”at den registrerte på forhånd har fått informasjon om at lydbåndopptak vil skje”. Klager anfører at han ikke ble opplyst om opptakene på forhånd, og følgelig at han aldri samtykket til opp­takene. Klager anfører også at WMB ikke overholdt informasjonsplikten i personopplysnings­loven § 19.

Klager mener at dersom han var blitt informert om at telefonsamtalene ville bli tatt opp med det formål å benytte opptakene som bevis, ville han vurdert både innhold og formulering av sine egne uttalelser på en annen måte. Klager anfører at det er sannsynlig at telefon­samtalene ville fått et annet innhold dersom han hadde vært klar over at samtalene ble tatt opp på lydbånd.

Klager anfører at det er en grov krenkelse av personvernet når et advokatfirma ikke følger regelverket. Klager legger vekt på at WMB er den profesjonelle part, som forøvrig bør ha godt kjennskap til lovverket, mens han selv er privatperson. Følgelig anfører han at Data­tilsynet bør gripe inn i hans favør. Han mener at WMB har vist liten profesjonalitet i saken, og karakteriserer det å gjøre slike opptak som en ukultur i firmaet.

Klager mener at Datatilsynets beslutning om å ikke pålegge sletting er urimelig, og at den skjønnsmessige vurderingen tilsynet har lagt til grunn er vanskelig å forstå. Det fremgår av Datatilsynets vurdering at tilsynet legger vekt på at advokaten på grunn av taushetsplikt ikke kan bruke opptakene til annet enn bevis. Klager anfører at dette er irrelevant fordi behandlingen av opplysningene med det formål å bruke det som bevis, uansett er ulovlig.

Datatilsynet legger i sin vurdering også vekt på at WMB ikke kan oppbevare opptakene lenger enn formålet tilsier, og at opptakene heller ikke kan benyttes til annet formål enn det de er innsamlet for. Klager anfører at dette ikke er tilstrekkelig for hans personvern. Det er heller ikke tilstrekkelig for klager at Datatilsynet har pålagt WMB å overholde informasjonsplikten i personopplysningsloven § 19. Han mener også at det ikke er relevant at han selv har mulighet til å søke om å avskjære lydbåndopptakene som bevis for retten.

Datatilsynet viser til at rettstilstanden omkring informasjonsplikten ved bruk av lydbånd­opptak har vært uklar inntil denne saken kom opp. Klager anfører at det ikke foreligger noen uklarhet omkring informasjonsplikten generelt, og tolker § 19 dit hen at bestemmelsen pålegger den behandlingsansvarlige å på forhånd informere den registrerte om at det vil skje opptak. Klager henviser også til et faktaark som ligger ute på Datatilsynets hjemmesider. Ifølge klager står det her at retten til informasjon er grunnleggende i loven. Faktaarket opplyser også at unntak fra informasjonsplikten krever særskilt hjemmel, og at unntakene alltid må vurderes konkret. Klager mener følgelig at rettstilstanden er klar.

Klager hevder at opptakene faller inn under personopplysningslovens saklige virkeområde, og henviser bl a til personverndirektivet art 33. Under enhver omstendighet mener klager at det faller inn under loven fordi opplysningene inngår i et personregister. Klager fremhever at opptakene må anses som del av en advokats saksarkiv (jfr personopplysningsforskriften § 7-23), og at det ikke er avgjørende at de oppbevares atskilt fra resten av arkivet i et sikkerhetsskap.


5 Datatilsynets vurdering

I utgangspunktet mener Datatilsynet at § 8 litra f kan benyttes som behandlingsgrunnlag når advokatfirmaer foretar lydbåndopptak dersom formålet er bevis. Tilsynet mener imidlertid at det er en forutsetning at den registrerte på forhånd har fått informasjon om at opptak vil skje. I motsatt fall mener tilsynet at personvernulempen i utgangspunktet synes å veie tyngre. Data­tilsynet mener at WMB i dette tilfelle ikke hadde oppfylt informasjonsplikten i personopp­lysningsloven § 19, med den følge at § 8 litra f heller ikke var oppfylt. Likevel velger tilsynet å ikke pålegge sletting.

Datatilsynet anfører at tilsynet ikke plikter å gi pålegg om sletting eller opphør av ulovlige behandlinger etter personopplysningsloven § 46. Tilsynet poengterer at bestemmelsen er en ”kan-regel”. Lovgiver har ikke funnet grunn til å veilede Datatilsynet i hvilke momenter tilsynet skal særlig vektlegge i skjønnsutøvelsen av om pålegg skal gis eller ikke. Tilsynet anfører at avgjørelsen dermed vil bero på tilsynets skjønnsmessige vurdering.

Etter en konkret og skjønnsmessig vurdering har tilsynet kommet til at det er urimelig å pålegge sletting. Datatilsynet anfører at opptakene uansett ikke kan oppbevares lenger enn hva som er formålstjenlig, jf personopplysningsloven § 28 første ledd. Tilsynet anfører at opp­takene heller ikke kan benyttes til andre formål, uten at dette er selvstendig forankret i person­opplysningsloven § 8. Advokatens taushetsplikt hindrer også at opptakene blir brukt til andre formål enn bevis. I tillegg henviser tilsynet til klagers mulighet til å søke om å avskjære lydbåndopptakene som bevis for retten.

Datatilsynet anfører at rettstilstanden var uklar på det tidspunkt da lydbåndopptakene ble foretatt. Det vises til at det først i den senere tid har dukket opp flere saker i tilknytning til dette temaet. Tilsynet anfører videre at dersom WMB hypotetisk hadde kontaktet tilsynet før opptakene ble foretatt, hadde WMB trolig ikke fått noe klart svar. At rettstilstanden var uklar, er etter tilsynets oppfatning et argument mot å pålegge sletting.

Datatilsynet nevner at straffeloven § 145 litra a setter straff for den som hemmelig gjør lydbåndopptak. Bestemmelsen skiller mellom opptak av samtale som en selv deltar i, og en telefonsamtale mellom andre. Det er kun sistnevnte som er straffbart, jf straffeloven § 145 litra a.


6 Personvernnemndas vurdering

6.1 Innledning
Personvernnemnda følger Datatilsynets vurdering av de rettslige utgangspunktene i saken. Det må være på det rene at med personopplysningslovens teknologinøytrale utgangspunkt, vil opptak av personopplysninger ved lydfesting representere en behandling av person­opplysninger, jf legaldefinisjonen i personopplysningsloven § 2 litra a. Ingen av partene bestrider heller at det foreligger personopplysninger. Med den generelle formen personopp­lysningsloven § 2 litra b har, må man anta at opptak ved lydfesting representerer en ”bruk av personopplysninger, som f.eks. innsamling, registrering, sammenstilling, lagring …”

Etter det opplyste er opptakene gjort på en vanlig borddiktafon som ikke har vært knyttet til telefonen, opptak er gjort ved hjelp av telefonens høyttalerfunksjon. Opptakene er lagret på fem kassetter, og relaterer seg til tre eller fire telefonsamtaler. WMB har også hatt samtaler med klager som ikke er tatt opp. I tid anslås opptakene til å være på til sammen 2-3 timer. Kassettene er merket med klagers navn og oppbevart i en lukket konvolutt påført navnet til den advokat ved WMB som gjorde opptakene. Opptakene oppbevares i et sikkerhetsskap. Etter at klager krevde innsyn, ble det fremstilt to analoge kopier av kassettene, den ene ble overlevert klager, den andre oppbevares sammen med originalene.

Det er i tillegg skrevet ut en beskjed som klager leste inn på telefonsvareren til den aktuelle advokat hos WMB, klager har fått kopi av denne utskriften. I dette tilfellet er det åpenbart at klager var kjent med at det ble gjort opptak, og at klager samtykket i det. Papirutskriften som sådan faller klart utenfor personopplysningslovens saklige virkeområde. Personvern­nemnda vil ikke ytterligere drøfte dette punktet.

Det første Personvernnemnda må ta stilling til, er hvorvidt opptaket av samtalene faller inn under lovens saklige virkeområde slik dette er angitt i personopplysningsloven § 3, 1.ledd:

§3. Saklig virkeområde

Loven gjelder for

a) behandling av personopplysninger som helt eller delvis skjer med elektroniske hjelpemidler, og[1]

b) annen behandling av personopplysninger når disse inngår eller skal inngå i et personregister

Datatilsynet fant at opptakene falt inn under personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra b, og at informasjonsplikten etter personopplysningsloven § 19 ikke var oppfylt. Tilsynet mente derfor å ha nødvendig hjemmel til å gi pålegg etter personopplysningsloven § 46 om at den ulovlige behandlingen av personopplysninger skulle opphøre, noe som i praksis i dette tilfellet vil være et pålegg om sletting. Hvorvidt Datatilsynet velger å benytte seg av denne kompetanse, vil høre inn under tilsynets frie skjønn som forvaltningsorgan. Personvernnemnda kan imidlertid også overprøve denne del av tilsynets vedtak.

I denne saken må Personvernnemnda ta stilling til tre hovedspørsmål. For det første må det vurderes om opptakene representerer et personregister, i så fall vil opptakene falle inn under personopplysningslovens saklige virkeområde. For det andre må det vurderes om ”elektroniske hjelpemidler” skal tolkes som et krav om at opptaket må være gjort ”automatisk”, jf diskusjonen nedenfor. I denne sammenheng må det også vurderes om ”elektroniske hjelpemidler” skal tolkes på grunnlag av en teknisk sondring mellom ”elektroniske” og andre former for hjelpemidler.


6.2 Representerer opptaket isolert sett et register
Datatilsynet har lagt til grunn at opptakene isolert sett representerer et register. Etter person­opplysningsloven § 3, 1.ledd litra b faller behandling av personopplysninger inn under lovens saklige virkeområde hvis opplysningene disse inngår i – eller skal inngå i – er et ”person­register”. ”Personregister” er definert i personopplysningsloven § 2 nr 3 som ”registre, fortegnelser m.v. der personopplysninger er lagret systematisk slik at opplysninger om den enkelte kan finnes igjen”. Ordlyden er den samme som i legaldefinisjonen i den tidligere personregisterloven § 1, 2.ledd, 2.pkt. Personvernnemnda antar at kriteriet skal forstås på samme måte i personopplysningsloven som i den tidligere lov.

Legaldefinisjonen oppsummeres gjerne ved at registerbegrepet bygger på et gjenfinnings­kriterium, dvs at registeret er organisert på en slik måte at det er enkelt, i alle fall mulig, å finne frem til opplysninger om de registrerte enkeltpersoner. Typisk vil slike manuelle registre være organisert alfabetisk på personnavn.

Problemstillingen ble behandlet av Høyesterett i 1991, avgjørelse om bevisavskjæring i en straffesak (Rt-1991-616, den såkalte ”Gatekjøkkenkjennelsen”). Saken angikk bruk av fjernsynsopptak som var gjort av ansatte uten deres samtykke eller kunnskap, og som ble påberopt som bevis i en senere sak der det var reist tiltale om underslag mot en av de ansatte. Høyesterett avgjorde saken på grunnlag av det ulovfestede personlighetsvernet, men diskuterer også hvorvidt personregister­loven kom til anvendelse under henvisning til en uttalelse fra Datatilsynet:

”Som før nevnt, har aktor for Høyesterett innhentet uttalelser av Datatilsynet til bruk i saken. Datatilsynet, som ble forelagt spørsmål om det i den konkrete sak kunne sies å foreligge et personregister, har i brev av 1. februar 1991 blant annet uttalt:

’Datatilsynet ønsker innledningsvis å presisere at det på styremøte i desember 1990 ble konstatert at også fjernsynsopptak kan falle innenfor personregisterloven[s] område, jfr. personregisterloven § 1. Hvis det i tillegg er opprettet et personregister, vil dette være konsesjonspliktig etter personregisterloven § 9 …

Det går imidlertid en nedre grense for hvorvidt man kan si at det er opprettet noe personregister. Et opptak av bare 1 person kan ikke være noe personregister. At dette er en personopplysning, se personregisterloven § 1, er derimot lite tvilsomt.

Når det gjelder det fjernsynsopptak som ble gjort på et gatekjøkken, er Datatilsynet kommet til at dette må anses som et personregister. Det ble gjort opptak av to ettermiddagsskift da den mistenkte var på jobben. På hvert skift arbeidet 3 personer, som i likhet med gatekjøkkenets kunder ble gjort opptak av. Hvorvidt den enkelte kunde kan igjenkjennes via opptaket er også en del av skjønnstemaet i Datatilsynets vurdering av hvorvidt dette er et personregister.

På bakgrunn av det materiale som er kjent for Datatilsynet vil opptakene omfatte minst tre personer fra det faste personalet som kan identifiseres (det er ikke gitt opplysning om hvorvidt de to skiftene er identiske).

I telefonsamtale … opplyses det at også andre kan identifiseres på opptaket, bl.a. rengjøringspersonalet og noen kunder. Slik Datatilsynet ser det vil vilkårene for å si at dette er et personregister etter personregisterloven § 1 være oppfylt …

Så langt Datatilsynet kan vurdere saken, gjelder dette et personregister som ikke er opprettet med den nødvendige konsesjon. Det kan også være tvilsomt hvorvidt registeret ville fått konsesjon av Datatilsynet.’

I et senere brev, datert 30. april 1991, har Datatilsynet utdypet sin uttalelse, og har blant annet fremholdt at selv om loven ikke har vært endret på dette punkt, har det ’vært en utvikling over tid hvor både jussen og teknikken har gått i retning av at også denne type opptak ville være konsesjonspliktige’.

Jeg må nok medgi at jeg har problemer med å finne holdepunkter i loven eller lovforarbeidene for at de to fjernsynsopptak det er tale om i denne sak, skulle kunne ansees som personregistre og dermed undergitt konsesjonsplikt etter loven. Opptakene kan vanskelig sies å innebære noen registrering eller systematisering av personopplysninger. Da jeg ikke anser spørsmålet avgjørende for saken, går jeg ikke nærmere inn på det.”

Dommen er blitt tolket dit hen at Høyesterett ikke har ansett gjenfinningskriteriet oppfylt for fjernsynsopptakene, og at opptakene derfor ikke representerer noe register.

Dommen behandler 2 spørsmål som er av betydning for den aktuelle sak.

For det første hvorvidt opptakene i dette tilfellet kan anses å være over den kvantitative grense som det i Datatilsynets uttalelse antydes at må overskrides før det foreligger et personregister. Det må være åpenbart at navngivelse av de to personene som deltok i samtalen på konvolutt eller kassett ikke i seg selv representerer noe register. Det er for Personvern­nemnda ikke opplyst om det er registrert opplysninger om flere personer enn de to som deltok i samtalen i selve opptakene. Nemnda går ikke videre inn på vurdering av den kvantitative grense, ettersom nemnda finner at gjenfinningskriteriet er avgjørende.

Gjenfinningskriteriet tilfredsstilles ved at opplysningene er lagret slik at strukturen gjør det mulig å gjenfinne opplysninger om enkeltpersoner. Gatekjøkkenkjennelsen tolkes slik at dette ikke er tilfredsstilt hvis man må se gjennom et fjernsynsopptak for å identifisere enkelt­personene. For lydopptak må det tilsvarende kravet være at man kan finne frem til opp­lysningene om de registrerte på annen måte enn å avspille opptakene fra begynnelse til slutt.

Hvis opptakene bare har form av opptak uten ytterligere anmerkninger, vil gjenfinnings­kriteriet ikke være oppfylt. I dette tilfellet foreligger det fem kassetter som er merket med klagers navn og dato for når samtalen har funnet sted. Det er altså ikke etablert noe aksessorisk register som kan gjøre det lettere å finne frem til opplysninger om omtalte personer i samtalene.

Personvernnemnda anser at opptakene isolert sett ikke representerer noe personregister i forhold til personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra b jfr § 2 nr 3.[2]

Klager har hevdet at opptaket må anses som del av WMBs klientregister og inngå i det ”ordinære saksarkiv” selv om opptakene oppbevares atskilt og ikke i saksmappene. Person­vernnemnda kan ikke se at dette fører frem. I og med at opptakene ikke representerer et register, og opplysninger om enkeltpersoner ikke lettere kan finnes frem om det skulle være henvist til opptakene fra klientregisteret, vil det ikke være avgjørende om opptakene inngår i WMBs klientregister eller ikke.

6.3 Er lydopptakene gjort med ”elektroniske hjelpemidler”
Personvernnemnda har søkt å finne kriterier for når opptaksutstyr for lyd skal karakteriseres som ”elektroniske hjelpemidler”.

Det kriterium som fremheves i forarbeidene,[3] er ”gjenfinningskriteriet”, hvor ”[s]økbarhet vil være et sentralt moment”, det vil altså si at dette er et kriterium som også brukes for å bestemme når man har å gjøre med ”elektroniske hjelpemidler” etter personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra a.

Det foreligger en “opinion” fra Article 29 Data Protection Working Party.[4] Denne uttalelsen angir nokså entydig at gjenfinningskriteriet ikke skal legges til grunn når man bestemmer direktivets saklige virkeområde, og man må ta hensyn til dette også ved tolking av den norske loven. Personopplysningsloven er en implementering av personverndirektivet.[5] Det er derfor en presumsjon for at norsk rett er i samsvar med direktivet. Når det oppstår tvil om tolkningen av norsk lov, kan man se til direktivets bestemmelser, og også trekke inn hvordan de aktuelle bestemmelser er implementert i andre lands nasjonale rett.

Gjenfinningskriteriet er, som diskutert ovenfor, også avgjørende for hvorvidt det etter personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra b foreligger et personregister uavhengig om dette føres med ”elektroniske hjelpemidler” eller ikke. Etter lovens systematikk synes det som om behandling ved ”elektroniske hjelpemidler” er omfattet av personopplysningsloven helt uavhengig om opplysningene organiseres i et ”register”. Det skulle tilsi at en behandling med ”elektroniske hjelpemidler” faller inn under lovens saklige virkeområde selv om opplysninger om en enkeltperson ikke kan gjenfinnes raskt eller effektivt. Dette ville være i samsvar med uttalelsene fra Article 29 Data Protection Working Party.

Likevel synes forarbeidene til personopplysningsloven å fremheve gjenfinningskriteriet også når man skal avgjøre om det anvendes ”elektroniske hjelpemidler”. Det gir god sammenheng at når det ikke gjelder behandling av opplysninger i maskinlesbar form, kreves det at opplysningene er søkbare. Slik vil personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra a fange opp alle typiske datamaskinbaserte systemer. Utenfor dette kjerneområdet, skal avgrensingen skje ved hjelp av det samme kriterium som i personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra b, snarere enn mer formelle eller tekniske betraktninger om hva som ligger i betegnelsen ”elektroniske hjelpemidler”.

Personvernnemnda mener at personopplysningsloven § 37, 2.ledd om fjernsynsovervåking støtter en slik tolkning, ettersom denne bruker gjenfinningskriteriet til å angi når bestemmelsene i personopplysningsloven ut over kapittelet om fjernsynsovervåkning, kommer til anvendelse. Man kunne ha forventet en annen formulering dersom loven kom til anvendelse på ”elektroniske hjelpemidler” hvor behandlingen av personopplysninger ikke tilfredsstilte gjenfinningskriteriet. Personopplysningsloven § 37, 2.ledd støtter altså det syn at enten er gjenfinningskriteriet tilfredsstilt, og da faller fjernsynsovervåking inn under loven i sin alminnelighet, eller så er dette kriteriet ikke tilfredsstilt, og da kommer bare bestemmelsene i kapittel VI til anvendelse. Fjernsynsovervåking (videokamera) vil dessuten alltid skje med utstyr som nettopp er ”elektronisk” i den tekniske betydningen, dvs at det skjer en behandling av elektriske signaler som representerer bilder, og som lagres ved magnetisering av bånd eller plate.

En slik tolkning representerer en videreføring av personregisterloven. Det som altså i første omgang fremstår som en utvidelse av lovens saklige anvendelsesområde, ved utelatelse av kravet til at behandlingen skal skje i form av et register, kommer inn igjen gjennom tolkningen av ”elektroniske hjelpemidler”.

Forarbeidene uttaler imidlertid klart at det saklige virkeområdet utvides i forhold til personregisterloven, jfr f eks Ot.prp.nr.92 (1998-1999). Om lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) i forbindelse med bemerkningene til personopplysningsloven § 3:

”Bestemmelsen angir det saklige virkeområdet for loven, jf utvalgets § 3 og direktivet artikkel 3 … Sammenholdt med personregisterloven utvides det saklige virkeområdet, jf pregl § 1 og punkt 4.1 i proposisjonen.”

I proposisjonen pkt 4.1 heter det:

”Departementet er enig med utvalget i at det i lys av den teknologiske utviklingen er naturlig å gi loven et videre anvendelsesområde enn det som følger av personregister­begrepet i personregisterloven. Departementet slutter seg derfor til forslaget om å la loven omfatte all elektronisk behandling av personopplysninger.”

Problemstillingen blir da hvorvidt personopplysningsloven bare kommer til anvendelse på behandling av personregistre, også hvor den skjer ved hjelp av automatiske metoder.

Personvernnemnda må derfor vurdere om en slik tolkning der ”elektroniske hjelpemidler” avgrenses ved hjelp av gjenfinningskriteriet, er i tråd med de generelle uttalelsene i forarbeidene og hvordan direktivet angir sitt saklige virkeområde.

Personvernnemnda finner det nokså åpent hvorvidt man skal anta at fonogrammer representerer en behandling ved ”elektroniske hjelpemidler” etter personopplysningsloven § 3. 1.ledd litra a. Det finnes holdepunkter i forarbeidene og loven selv for å begrense behandling med ”elektroniske hjelpemidler” til de tilfelle hvor opplysningene er organisert som registre. Det uttalte ønsket om å utvide personopplysningslovens saklige virkeområde i forhold til personregisterloven, sammenholdt med de internasjonale instrumentene, kan begrunne en videre tolkning av kriteriet.

Personvernnemnda viser til bestemmelser i finsk,[6] svensk[7] og tysk[8] lovgivning som implementerer direktivets kriterium ”by automatic means”,[9] dvs det samme kriterium som i norsk rett er implementert i personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra a. Disse bestemmelsene i andre lands lov bygger i hovedsak på et annet kriterium enn gjenfinnigskriteriet, nemlig om det benyttes automatiske system, noe som svarer nokså nøye til direktivets engelske ordlyd. Det vil si at man legger avgjørende vekt på om behandlingen skjer automatisk, uten inter­vensjon av mennesker. Fjernsynsovervåking vil da rammes, mens f eks opptak med et håndholdt videokamera ville falle utenfor.

Tolket på denne måten vil automatiserte system falle inn under det saklige virkeområdet etter personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra a selv om ikke gjenfinningskriteriet er oppfylt, og opptaket derfor ikke kan karakteriseres som et ”register” i lovens forstand. Denne tolkningen synes å harmonere nokså godt med hvordan direktivet er implementert i andre land, og med den forståelse av direktivet som synes å fremgå av den ”opinion” Article 29 Data Protection Working Party har vedtatt.

Personvernnemnda bemerker at det foreligger en inkonsistens i lovens bestemmelser og uttalelsene i forarbeidene. Personopplysningsloven § 37, 1.ledd legger til grunn at ”elektroniske hjelpemidler” avgrenses ved hjelp av gjenfinningskriteriet. Dette fører til at personopplysningsloven § 3, 1.ledd litra a nærmest faller sammen med litra b, i begge tilfelle vil det da kreves at det foreligger et ”personregister”. Da vil ikke loven få et utvidet saklig virkeområde i forhold til personregisterloven, noe som forarbeidene eksplisitt fremhever som et formål for personopplysningsloven § 3, jf ovenfor. Denne inkonsistensen blir tydelig i forhold til den aktuelle saken, og er uavhengig av den tolkning Personvernnemnda velger.

På denne bakgrunn er Personvernnemnda kommet til at når lydopptak startes og stanses manuelt, kan dette ikke anses å ha skjedd med ”elektroniske hjelpemidler” selv om opptakeren teknisk sett må karakteriseres som elektronisk, og uansett om opptaket er digitalt eller analogt.

6.4 Oppsummering/konklusjon
Personvernnemnda er etter drøftelsen ovenfor kommet til at opptakene faller utenfor personopplysningslovens saklige virkeområde. Det er mange forhold som har betydning for den enkeltes personvern som ikke reguleres av personopplysningsloven, slik som det ulovfestede personvernet. Når det gjelder opptak av telefonsamtaler uten å informere den annen part i samtalen om at det gjøres et slikt opptak, vil Personvernnemnda særlig vise til Høyesteretts karakteristikk av slike opptak i Rt-1997-795.

7 Vedtak

Klagen har ikke ført frem. Forholdet faller utenfor personopplysningslovens saklige virkeområde og Personvernnemnda har derfor ikke hjemmel til å pålegge sletting.


For Personvernnemnda

Jon Bing
Leder




[1] Som så ofte ellers brukes her ”og” i den dagligdagse betydning, dvs som angivelse av at de to litra er alternativer, det svarer altså til en disjunksjon, et logisk ”eller”.

[2] Slik også Arve Føyen i kommentar til Høyesteretts kjennelse Rt-1999-1565 (http://www.personvern.uio.no/pvpn/avgjorelser/index.html)

[3] Jf Ot prp nr 92 (1998-1999). Om lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) pkt 4.1.3 (s 23-24) og pkt 4.1.5 (s 25).

[4] Opinion 4/2004 on the Processing of Personal Data by means of Video Surveillance, 11750/02/EN WP 89, vedtatt 11.2.2004, jf http://europa.eu.int/comm/internal_market/privacy/docs/wpdocs/2004/wp89_en.pdf.

[5] Europa-parlamentets og -rådets direktiv 95/46/EF av 24.10.1995.

[6] Personuppgiftslagen 2 §, 2.ledd, jf også Dataombudsmannens nettsider (http://www.tietosuoja.fi/24210.htm#kohta9).

[7] Personuppgiftslagen 5 §, jf Roger Petersson og Klas Reinholdsson Personuppgiftslagen i praktiken, Norstedts Juridik, Stockholm 2004:75 som nesten ordrett bygger på SOU 1997:39 Integritet – Offentlighet – Informationsteknik, Stockholm 1997:347.

[8] Bundesdatenschutzgesetz § 3(2), jf Spiros Simitis (utg) Kommentar zum Bundesdatenschutzgesetz, Nomos, Baden-Baden 2002:244-247.

[9] En oppsummering av rettstilstanden finner man i British Institute for International and Comparative Law The implementation of 95/46/ec of the processing of sound and image data (ms, uå) jfr pkt 4.2.